Az áfatv. 55. § (2) bekezdése szerint az (1) bekezdéshez fűződő joghatás beáll abban az esetben is, ha teljesítés hiánya ellenére számlakibocsátás történik. A joghatás a számlán a termék értékesítőjeként, szolgáltatás nyújtójaként szereplő személyre, szervezetre áll be, kivéve, ha kétséget kizáróan bizonyítja, hogy
a) a számlakibocsátás ellenére teljesítés nem történt, vagy
b) teljesítés történt ugyan, de azt más teljesítette,
és ezzel egyidejűleg a kibocsátott számla érvénytelenítéséről is haladéktalanul gondoskodik, illetőleg – nevében, de más által kiállított számla esetében – az a) vagy b) pontban meghatározottak fennállásáról haladéktalanul értesíti a számlán a termék beszerzőjeként, szolgáltatás igénybevevőjeként szereplő személyt, szervezetet.

Az adóhatóság által ellenőrzés alá vont vállalkozás részére kiadott jegyzőkönyvben fizetendő adót állapított meg, amelynek jogosságát részletező megállapításoknál az áfatv. 55. § (1) és (2) bekezdésére egyaránt hivatkozott.

Álláspontom szerint a fizetendő adó megállapítása során nem hivatkozható, tekintettel arra, hogy az áfatv. 55. § (1) bekezdése mellett a (2) bekezdésre is, illetve fordítva. Ugyanis a szóban forgó jogszabályhelyek az adófizetési kötelezettséget egymástól szögesen eltérő tényállás alapján állapítják meg.

Az áfatv. 55. § (1) bekezdése kizárólag akkor lehet irányadó, ha az áfatv. tárgyi hatálya alá tartozó gazdasági esemény oly módon megvalósul, hogy az adófizetési kötelezettség keletkezése is megállapítható, azaz a tényállásszerű teljesítés is bekövetkezik. Ezzel szemben, ha az áfatv. tárgyi hatálya alá tartozó gazdasági esemény tényállásszerű megvalósulása nem állapítható meg, akkor az adófizetési kötelezettség az áfatv. 55. § (1) bekezdése alapján nyilvánvalóan nem állhat fenn.
Tehát kizárólag akkor jöhet szóba az áfatv. 55. § (2) bekezdésének alkalmazása, ha az adófizetési kötelezettség az áfatv. 55. § (1) bekezdése alapján nem állapítható meg, de ennek ellenére számlakibocsátás történt.

Az Adó és Vámértesítő 2014. évi 1. számában „Bírósági gyakorlat” rovat alatt került ismertetésre a Kúria Kfv. V. 35. 554/2012/7. számú [előzmény ítélet: Fővárosi Törvényszék 2012. 12.K.31.273/2012/5.] ítélete. Ebben a Kúria azt az álláspontot foglalta el, hogy a teljesítés szempontjából annak van jelentősége, hogy a számla kibocsátója – mint az adó megfizetésére kötelezett fél – elismeri-e a teljesítés megtörténtét. A Kúria ítéletében rögzített jogértelmezése szerint, ha a számla kibocsátója a közigazgatási eljárásban kétséget kizáróan nem bizonyítja, hogy számlakibocsátása ellenére teljesítés a részéről nem történt, sőt ezzel ellentétben azt állítja, hogy teljesített, akkor a felperes részéről elismerten végzett gazdasági esemény jogkövetkezménye az adófizetési kötelezettség.
A Kúria ítélete alapján, ha az adóhatóság a vizsgálat során kifejezetten nem állítja azt, hogy a számlázott gazdasági esemény nem teljesült (tényállásszerűen nem valósult meg), s a vizsgálat alá vont adózó részéről a teljesítés megtörténte elismerésre került, akkor az adófizetési kötelezettség kizárólag az áfatv. 55. § (1) bekezdése alapján állapítható meg. Ennek következtében a fizetendő adó mértéke is a számlázott ügylet alapján határozható meg. Amennyiben a vizsgálat alá vont adózó adómentes ügyletet számlázott, akkor az adóhatóság abban az esetben írhat elő fizetendő adót, ha az adómentességhez szükséges feltétel(ek) hiányát állapítja meg. A Kúria ítéletéből nyilvánvalóan az következik, hogy az adózó által elismerten végzett – adóhatóság által sem vitatott – gazdasági tevékenységet kizárólag az arra vonatkozó adómérték terhelheti.

Az áfatv. 55. § (2) bekezdésének szövegezése nem igazán részletező, a lényeget az „(1) bekezdéshez fűződő joghatás beáll” szövegrész hordozza.
Ezen törvényi megfogalmazásból nem feltétlenül következik az, hogy a teljesítés hiánya ellenére kiállított számla esetében mindenképpen az általános adómérték (jelenleg 27%) alkalmazandó. Ugyanis az áfatv. 55. § (1) bekezdése nem a fizetendő adó mértékét állapítja meg, hanem „csupán” az adófizetési kötelezettség fennállását.
Az áfatv. 55. § (2) bekezdése az adófizetési kötelezettséget kifejezetten azon az alapon írja elő, hogy az áfatv. 55. § (1) bekezdésében említett teljesítés ellenére számla kibocsátására került sor. Ebből kiindulva kialakítható az a jogértelmezés, hogy az áfatv. 55. § (2) bekezdésében előírt adófizetési kötelezettség kizárólag a teljesítés hiányára ellenére kibocsátott számlában áthárított, illetve a számlában feltüntetett adómértékből számítható általános forgalmi adó erejéig keletkezhet. Ennek következtében, ha a teljesítés hiánya ellenére kibocsátott számlában általános forgalmi adóösszeg, vagy adómérték nem került feltüntetésre, akkor az áfatv. 55. § (2) bekezdése alapján fizetendő adó nem állapítható meg.
Az áfatv. 65. §, 82. § és 259. § 6. pontjából sem következik a 27%-os adómérték alkalmazhatósága.
Az áfatv. 82. §-a az áfatv.-ben meghatározott adómértéket (5, 18, 27%) az adóalap (áfatv. 65. §) után állapítja meg. Az adóalap pedig az a pénzben kifejezett ellenérték, amelyet a jogosult kap vagy kapnia kell akár a termék beszerzőjétől, szolgáltatás igénybevevőjétől, akár harmadik féltől. Az értelmező rendelkezés szerint (áfatv. 259. § 6. pont) ellenérték bármilyen vagyoni előny, ideértve a meglévő követelés mérséklésére elismert vagyoni értéket is, de ide nem értve a kártérítést.
Amennyiben a számla mögött az áfatv. hatálya alá tartozó termékértékesítés, szolgáltatásnyújtás nem húzódik meg, akkor nem keletkezik az áfatv. 82. §-ában hivatkozott adóalap, hiszen a számlán szereplő címzett részéről teljesítés hiányában teljesítés ellenértékének megfizetésének kötelezettsége nem merülhet fel. Ennek következtében a teljesítés hiánya ellenére kibocsátott számlában feltüntetett „ügylet” esetében nem beszélhetünk adóalapról, amely után az áfatv. 82. §-a fizetendő adót állapít meg.

Amennyiben az adóhatóság egymással ellentétes jogszabályi rendelkezésekre hivatkozik, akkor alaposan valószínűsíthető, hogy nem tett eleget az Art. 97. § (4) bekezdésében előírt tényállás tisztázási kötelezettségének.
A cikkben tárgyalt esetben álláspontom szerint alaposan felvethető az a kifogás, amely szerint, ha az adóhatóság tisztázta volna a tényállást, akkor meg tudta volna állapítani, hogy a vizsgálat alá vont adózó adófizetési kötelezettsége az áfatv. 55. § (1) bekezdése, vagy (2) bekezdése alapján áll fenn. Amennyiben ezt nem tudta eldönteni, akkor a tényállás tisztázása a minimális mértékben sem történt meg, hiszen az adóhatóság abban a kérdésben sem volt képes döntés hozni, hogy a számlázott gazdasági esemény megtörtént-e, vagy sem.